反垄断亮剑:互联网巨头遭遇监管 “紧箍咒”

反垄断亮剑:互联网巨头遭遇监管 “紧箍咒”
2021年05月17日 18:47 新浪财经综合

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  来源:中国经济周刊

  反垄断亮剑

  互联网巨头遭遇监管 “紧箍咒”

  2021年被确立为反垄断“大年”。在阿里和美团之后,下一个会是谁?针对平台经济的这场反垄断风暴被认为是中国经济发展中的里程碑式事件。如何约束互联网巨头,如何防止资本无序扩张?这已成为中国经济监管必须要攻克的难题。

  2021年第9期《中国经济周刊》封面

  《中国经济周刊》记者  姚坤

  2021年被确立为反垄断“大年”。

  4月10日,国家市场监管总局作出行政处罚决定,责令阿里巴巴集团停止滥用市场支配地位行为,并处182.28亿元罚款。这一数额刷新了中国反垄断行政处罚纪录。

  4月13日,国家市场监管总局会同中央网信办、税务总局召集34家中国互联网公司召开行政指导会,要求充分发挥阿里案的警示作用,各平台限期一个月全面自检自查、逐项彻底整改。

  4月26日,总局再次对互联网巨头出手,依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。

  在阿里和美团之后,下一个会是谁?

  针对平台经济的这场反垄断风暴被认为是中国经济发展中的里程碑式事件。如何约束互联网巨头,如何防止资本无序扩张?这已成为中国经济监管必须要攻克的难题。

  因为微信钱包里的一笔钱,徐毅有些不痛快。

  去年开始,为了方便孩子上学,他在北京西四环租了房,并把自己家的房子出租给一位在互联网“大厂”工作的年轻人。“那小伙子讲,他们单位就在微信上发工资,所以他每次交房租总是微信转账。” 徐毅说,这给他出了个“小难题”,微信零钱提现到银行卡要交服务费,虽是小钱,但心里不爽,直接花掉这笔钱又麻烦,因为他家的日常消费大头在盒马鲜生,而那里不接受微信支付。

  这打乱了他家的财务安排。这笔收入对他而言,不是可以随便闲置的小数目,要用这笔钱去应对另一边要付的房租,而且日常家庭消费支出也不能停,目前放在不同APP里的钱不能通用,腾挪起来就要费点脑筋。

  “这都是我的合法收入,都是人民币,但使用范围受限,其实是一种变相的贬值。” 徐毅抱怨说。

  移动支付可能是中国人感受互联网巨头能量的最直接场景。但就在很多人享受支付宝和微信支付的便利体验,并将其视为类似“水电气”的公共设施之时,阿里巴巴和腾讯两大互联网巨头的角力也“渗入”了他们的生活。阿里巴巴旗下的淘宝、天猫、盒马鲜生不接受微信支付,反过来,在接受了腾讯投资的京东上也用不了支付宝。不少人已经适应了这种分隔,把自己的钱分别存入手机上不同的APP,但需要大额转移的时候,他们就会像徐毅一样,撞上巨头之间的那堵“墙”。

  这可能是普通人和互联网巨头关系的缩影。中国的互联网平台发展到今天,已经成为连接需求和供给两端的巨大网络,消费者购物、打车、叫外卖、出行购票需要互联网平台,而商家、出租车和网约车司机、餐馆、外卖小哥也要靠平台获得订单,几乎可以说,越来越多的人已经生活在互联网平台上,这些平台开始具备像水、电、网络一样的公共属性。但另一方面,在平台谋求自身商业利益时,生存在平台上的各方往往处于弱势地位,缺乏议价能力。

  如何约束互联网巨头?这已成为中国经济监管必须要攻克的难题。

  反垄断 “大年”

  “我认为这是中国市场经济发展过程中的一个历史性事件,其意义远超于反垄断执法案件本身。”上海市市场监督管理局反垄断执法专家库成员徐明妍博士对《中国经济周刊》记者说,她指的正是国家市场监管总局对阿里巴巴的反垄断调查。

  2020年12月24日,国家市场监管总局对阿里巴巴实施“二选一”涉嫌垄断行为立案调查,在107天后,2021年4月10日,国家市场监管总局作出行政处罚决定,责令阿里巴巴集团停止滥用市场支配地位行为,并处182.28亿元罚款。

  这一数额刷新了中国反垄断行政处罚纪录,几乎是此前中国境内反垄断最高罚单的3倍(2015年2月,国家发改委对高通公司的60.88亿元罚款曾创下纪录),相当于阿里巴巴2019年中国境内总销售额4557亿元的4%。

  视觉中国

  监管不断加码

  自2020年以来,监管层通过多种方式释放出强化反垄断的明确信号。

  在2020年12月16日至18日举行的中央经济工作会议上,“强化反垄断和防止资本无序扩张”被确定为2021年要抓好的八大重点任务之一。

  2021年3月5日,李克强总理在政府工作报告中论及2021年要重点做好的工作时,再次提到“强化反垄断和防止资本无序扩张,坚决维护公平竞争市场环境”。

  在3月13日发布的“十四五”规划和2035年远景目标纲要中,“反垄断”亦多次出现,第五篇《加快数字化发展 建设数字中国》中提到“依法依规加强互联网平台经济监管,明确平台企业定位和监管规则,完善垄断认定法律规范,打击垄断和不正当竞争行为”;第六篇《全面深化改革 构建高水平社会主义市场经济体制》里还专门设置了《强化竞争政策基础地位》一节,提出“坚持鼓励竞争、反对垄断,完善竞争政策框架,构建覆盖事前、事中、事后全环节的竞争政策实施机制”,并再次提及“加大反垄断和反不正当竞争执法司法力度,防止资本无序扩张”。

  在3月15日召开的中央财经委员会第九次会议上,习近平总书记强调,我国平台经济发展正处在关键时期,要着眼长远、兼顾当前,补齐短板、强化弱项,营造创新环境,解决突出矛盾和问题,推动平台经济规范健康持续发展。

  4月22日,全国市场监管系统反垄断工作会议将2020年定义为“反垄断工作具有标志性意义的一年”。会议明确,2021年是“十四五”开局之年,也是反垄断工作“大年”。

  在不断释放和强化信号的同时,监管层也在加快完善反垄断执法工具。

  2020年1月,国家市场监管总局公布《〈反垄断法〉修订草案 (公开征求意见稿)》,这是《反垄断法》实施10多年来的首次修订,互联网领域被纳入。

  去年“双11”前夕,国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》。今年2月,《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》发布。 (下称《平台经济反垄断指南》)。

  阿里和美团之后,下一个是谁?

  在对阿里开出罚单之后,监管层执法动作不停。

  4月13日,即公布对阿里反垄断处罚后第三天,国家市场监管总局会同中央网信办、税务总局召集34家中国互联网公司召开行政指导会,要求充分发挥阿里案的警示作用,各平台限期一个月全面自检自查、逐项彻底整改(下称“4·13”行政指导会)。会议指出了必须严肃整治的内容,包括强迫实施“二选一”、滥用市场支配地位、实施“掐尖并购”、“烧钱”抢占社区团购市场、实施“大数据杀熟”、漠视假冒伪劣、信息泄露以及实施涉税违法行为等问题。

  会议明确要求平台企业做到“五个严防”和“五个确保”:严防资本无序扩张,确保经济社会安全;严防垄断失序,确保市场公平竞争;严防技术扼杀,确保行业创新发展;严防规则算法滥用,确保各方合法权益;严防系统封闭,确保生态开放共享。

  之后不到半个月,4月26日,国家市场监管总局再次对互联网巨头出手,称已根据举报,依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。

  与此同时,地方监管部门也在行动。

  2020年12月25日,上海英文外卖平台食派士因实施“二选一”垄断行为被上海市市场监管局罚款116.86万元(其2018年销售额的3%)。该平台并非“巨头”,说明细分市场的垄断行为也进入了监管部门的视野。

  为何针对互联网领域的反垄断监管越来越严格?中国政法大学副校长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员时建中在接受《人民日报》采访时的一段话或可作为参考。

  “新经济模式一直没有定型,其竞争也是动态的,有时短期看不清楚利弊。因此,一段时间以来,对互联网领域的反垄断采取包容审慎的监管原则。”时建中说,“新经济在提供极大便利的同时也带来一些问题,比如大数据杀熟、二选一、扼杀式并购、平台企业自我优待等。这些行为有的损害消费者利益,有的损害公平竞争环境。平台企业的商业模式初步定型,而且头部巨型平台企业已经由‘孩童’进入到‘青年’,这就需要监管理念的转型,采取积极监管、协同监管、审慎监管和依法监管相结合的方式。当然,更重要的是,要实现反垄断监管工作的常态化。”

  反垄断重拳出击“二选一”

  “其实阿里对商家明面上的‘二选一’要求已经没有了,尤其是前段时间已经受到反垄断处罚,所以从商家的角度,不允许在京东上做促销之类的明确要求是没有了。”资深电商从业者张夏对《中国经济周刊》介绍阿里遭反垄断处罚后,一些商家反馈的情况。

  从“二选一”开始

  张夏同时介绍,阿里此前限制商家在其他渠道销售有很多方式:第一种是只能在天猫或淘宝卖,不能在京东或拼多多卖,即最绝对的“二选一”; 第二种是可以在其他平台卖,但在天猫或淘宝必须是最便宜的价格;第三种是在天猫和淘宝可以做活动,促销、参加满减,但在其他平台不允许,也不能有品牌曝光和资源位;第四种是如果有新产品发售,必须要在天猫或淘宝首发。

  “处罚方式比较简单,如果违反就降权,搜索的时候被排到后面。阿里对自己的优势品类,比如服装鞋包、美妆,限制会强一些。”张夏说,“商家对这些限制很头疼。如果是代理其他品牌的中间商,为规避这种限制,在淘宝、天猫之外的平台开店时可能会换公司、换名字。但如果是品牌自己的旗舰店,就很难规避。”

  “4·13”行政指导会对“二选一”的批评尤其激烈——“强迫实施‘二选一’问题尤为突出,是平台经济领域资本任性、无序扩张的突出反映,是对市场竞争秩序的公然践踏和破坏。强迫实施‘二选一’行为限制市场竞争,遏制创新发展,损害平台内经营者和消费者利益,危害极大,必须坚决根治。”在会议对互联网平台企业提出的明确要求里包括:不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”,对平台内经营者的选择平台行为实施不合理限制或附加不合理条件。

  监管层对阿里巴巴和美团的反垄断调查,也都从“二选一”开始。

  《平台经济反垄断指南》明确了“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。国务院反垄断委员会办公室负责同志答记者问时介绍,《反垄断法》规制“二选一”行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配地位。

  “二选一”背后,反垄断监管难在哪里?

  如何判定被调查对象具有市场支配地位?这是反垄断调查的起点,也是主要难点之一。

  “反垄断执法,首先要界定‘相关市场’,有两个维度,一个是界定相关产品市场,以汽车为例,是全品类所有汽车,还是乘用车,或者更细分,高端乘用车还是商务车?另一个维度是界定地域市场,范围是全球?还是中国?还是上海?”徐明妍向《中国经济周刊》记者解释,“反垄断的案子都有这一步,互联网行业的相关市场界定会复杂一点。”

  国务院反垄断委员会专家咨询组前成员王晓晔在媒体上指出:“如果把整个经济都界定为一个相关市场,那可能任何企业都不存在滥用市场支配地位,反垄断法就没办法执行。”

  在对阿里巴巴的行政处罚决定书里,国家市场监管总局将相关市场界定为“中国境内网络零售平台服务市场”,并判定阿里巴巴具备市场支配地位。

  国家市场监管总局在行政处罚决定书中给出了认定市场支配地位的7个理由,其中包括:阿里巴巴在相关市场的份额超过50%;阿里巴巴具有很强的市场控制能力——“通常以格式合同方式,直接规定交易佣金费率和年度营销推广费支出水平,平台内经营者谈判能力较弱”,“通过制定平台规则、设定算法等方式,决定平台内经营者和商品的搜索排名及其平台展示位置,从而控制平台内经营者可获得的流量,对其经营具有决定性影响”;阿里巴巴在关联市场具有显著优势——在物流、支付、云计算等领域进行了生态化布局,进一步巩固和增强了市场力量。

  在国家市场监管总局对阿里巴巴作出行政处罚决定之前,上海市市场监管局对外卖平台食派士的行政处罚决定书曾引发网络热议。有网友评论称之为“教科书般的法律文书”,还有网友惊叹“检查机关内部有经济学高手坐镇!”这份1.5万字的处罚决定书花了超过一半的篇幅来界定相关市场,并运用了经济学的定量分析方法,文中加入了不少表格,甚至还有数学公式,宛如一篇论文,最终将相关市场界定在“上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”。

  商家对平台议价能力不足仍有待破解

  但禁止互联网平台企业对商家实施“二选一”,并不能从根本上解决商家面对平台议价能力偏弱的问题。

  餐饮小老板张永胜和妻子在西部某城市加盟了一个餐饮品牌,主营梅干菜扣肉、芹菜豆腐、小炒黄牛肉之类的家常菜,店铺位置偏僻,主要靠美团获得外卖订单。

  “饿了么平台在这边不行,我们暂时没有做。”张永胜对《中国经济周刊》记者说。

  他每天早上六七点起床去买菜,美团早上10点开始派送,晚上10点停止,这时候他才能关店休息。如果提前关门,就影响店铺在美团上的信誉,评分会被降低。

  “现在是新店开业,美团要求必须搞活动,一份辣子鸡在美团上标价33.8元,顾客每单优惠10元,我出8元,美团2元。还要出配送费之类的,到我手里只有16元左右。”张永胜说,“不做活动,就不能上美团。”

  美团先抽22%佣金,月底返还2%,实际抽成20%。当被问及和平台的议价情况,张永胜回答说:“佣金一般谈不下。不给点的话,美团不给你派单。 ”

  “大数据杀熟”背后的数据垄断

  连充两年京东PLUS会员的米乐,前几天发现自己可能遭遇到了传说中的“大数据杀熟”——同款尿不湿和沁州黄小米,并不是PLUS会员的妻子买起来更便宜。

  “还挺隐蔽的,搜索页面显示的价格一样,但点进去商品页面,她有优惠券,我没有。”米乐对《中国经济周刊》记者说,“最开始以为是新客优惠,因为同一款尿不湿,我的账号买过,她没买过。但沁州黄小米,她的账号买过,我的没买过,结果卖给我的还是更贵。我还是会员呢,在京东上买东西比她多多了。而且我上网一查,发现不止我一个遇到类似的情况。”

  国务院反垄断委员会办公室负责同志答记者问时,称《平台经济反垄断指南》明确了“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为,并这样解释“大数据杀熟”:社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析,从而收取不同价格等行为的概括性说法。

  “市场经济里为什么有‘谈判优势地位’这个概念呢?”徐明妍对《中国经济周刊》解释平台在“大数据杀熟”中的信息优势,“在以前的买卖双方交易过程中,我不了解你,你也不了解我,卖家最多通过聊天、观察衣着等方式获得信息,再根据经验来决定报价。但是在互联网经济里面,我是谁?我的消费偏好是什么?我愿意付多少钱?对平台来说几乎是透明的。平台完全可以为你度身定制产品,还有度身定制价格。”

  在数字化时代,平台企业采集了消费者的历史交易、浏览偏好、身处位置等各方面数据,并通过算法识别出消费愿望更强烈、消费意愿更坚定的消费者,如果没有有效约束,“杀熟”可能会成为寻求商业利益最大化的自然选择。而且,互联网交易太便捷,只需要点击下手机,消费者不易察觉自己被“杀熟”,更不用说保存相关证据。这也给反垄断带来新的难题。

  破解“大数据杀熟”,可能需要个人信息保护与反垄断监管形成合力。

  “我一直认为,平台经济领域的行为都是数据行为,或者说平台经济的所有行为,最后都可以解释为数据行为。因此,平台治理首先是数据治理。当数据行为规则不健全的时候,就意味着平台规则也难以建立起来。”时建中接受采访时说。

  在中国人大网公布的《中华人民共和国个人信息保护法(草案二次审议稿)》里,第二十五条专门规定了:利用个人信息进行自动化决策,应当保证决策的透明度和结果公平合理。通过自动化决策方式进行商业营销、信息推送,应当同时提供不针对其个人特征的选项,或者向个人提供拒绝的方式。通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定,个人有权要求个人信息处理者予以说明,并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。

  如果这样的法规能被严格执行,“大数据杀熟”行为或能被有效遏制。

  “掐尖并购”背后的资本扩张

  “让我意外的是,在全球独角兽投资机构中,腾讯、阿里都在前十,而谷歌、微软、苹果和Facebook都排不到前面。”胡润在《2020胡润全球独角兽活跃投资机构百强榜》发布时这样说。这大概可以看作是国内互联网巨头热衷投资的旁证。

  巨头资本“派系”

  在过去几年里,腾讯和阿里巴巴通过股权投资,逐步建立起各自庞大的“生态圈”,外界也经常以“腾讯系”“阿里系”来称呼被投资的公司。

  如果取苹果应用商店中国区免费APP排行榜前30名(2021年5月9日数据)来观察,有18款都与腾讯或阿里存在直接或间接资本联系,比例超50%,足见这两大巨头对中国移动互联网的影响力。现在巨头的资本触角已经伸到了线下。中国快递业的“三通一达”(中通、圆通、申通、韵达),再加上百世快递,都接受了阿里巴巴的投资。

  在中国连锁经营协会发布的2019年中国超市百强榜里,前十名中多家与腾讯、阿里巴巴存在直接或间接资本联系——第二名的大润发(阿里巴巴及关联公司持有大润发品牌拥有者高鑫零售(6608.HK)72%的权益)、第三名的永辉超市(京东和腾讯入股,腾讯为京东第一大股东)、第五名的联华超市(阿里巴巴入股)、第六名的盒马鲜生(阿里巴巴旗下)、第八名的家乐福(苏宁易购收购家乐福中国80%股权,淘宝(中国)软件有限公司为苏宁易购第二大流通股东)、第十名的步步高(腾讯和京东入股)。前十超市的销售额占百强总销售额的59.3%。

  根据公开报道,在消费领域,红极一时的喜茶和名创优品接受了腾讯的投资,在火热的新能源汽车领域,蔚来和小鹏分别接受了腾讯和阿里的投资。

  规范巨头资本

  在“4·13”行政指导会上,“掐尖并购”也被列为必须严肃整治的问题。此前,监管层也已经不断释放规范互联网巨头资本动作的信号。

  2020年12月14日,国家市场监管总局宣布,根据《反垄断法》规定,对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业(集团)有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等3起未依法申报违法实施经营者集中案进行了调查,并依据《反垄断法》第48条、第49条作出处罚决定,对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团和深圳市丰巢网络技术有限公司分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。

  这是现行法律下的顶格处罚,但如果《反垄断法》新修订草案通过,可能会将相关处罚标准提升至上一年交易额的10%。

  同日,国家市场监管总局反垄断局主要负责人答记者问时,还透露正在依法审查广州虎牙科技有限公司与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司合并等经营者集中申报案件。直播平台虎牙和斗鱼均接受了腾讯的投资。

  对过去已经发生的合并,比如曾引发广泛关注的滴滴与Uber合并、美团与大众点评合并、携程与去哪儿合并、58与赶集合并等,监管层会不会追溯处理?

  “十四五”规划和2035年远景目标纲要中论及“强化竞争政策基础地位”的一段表述值得注意:“坚持鼓励竞争、反对垄断,完善竞争政策框架,构建覆盖事前、事中、事后全环节的竞争政策实施机制。统筹做好增量审查与存量清理,强化公平竞争审查制度的刚性约束,完善公平竞争审查细则,持续清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定及做法。”

  互联网巨头全球监管风暴

  “他们有太多权力!”美国反托拉斯小组委员会主席戴维·西西里斯在2020年7月29日的一场听证会上说,“这些公司中,任何一个公司采取任何单一行动,都可以深刻而持久地影响我们亿万人民。”

  应对这场听证会的是全球四大互联网巨头:亚马逊的贝索斯、苹果的库克、谷歌的皮柴和脸书的扎克伯格。

  2020年10月,美国司法部宣布对谷歌公司发起反垄断诉讼,指控其在互联网搜索和搜索广告市场采取非法垄断行为以维持市场主导地位。美国司法部在起诉书中称,谷歌每年向苹果和美国电话电报公司等企业支付数十亿美元,以确保其在全球数十亿电子设备中被设置为默认搜索引擎。

  欧盟和其他一些国家也在加强对互联网巨头的反垄断监管。

  2020年11月,欧盟认定亚马逊违反欧盟反垄断法,利用卖家数据为其自营业务牟利。欧盟委员会的调查发现,通过集纳和分析大量卖家数据(如订单数量、卖家收入、卖家报价的点击量等),亚马逊自营业务可以“跟卖”平台最畅销的商品,或者比照卖家数据优化商品定价。

  2021年4月,俄罗斯联邦反垄断局对苹果开出9.06亿卢布(约合1200万美元)的罚单,原因是苹果滥用其在手机应用软件市场中的主导地位。此前,俄罗斯互联网安全公司卡巴斯基实验室发表声明称,他们向苹果应用商店提交了一款家长控制应用程序,用于帮助儿童安全上网,被苹果无理由拒绝。与此同时,苹果推出了一款功能几乎相同的应用程序。

  “随着信息技术的迅速发展和互联网技术的深度应用,平台和数字经济领域的垄断问题正日益成为各法域反垄断关注的重点。”对外经济贸易大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员黄勇,于2021年4月30日在十三届全国人大常委会专题讲座上介绍世界各国的互联网平台经济反垄断趋势:美国、英国、澳大利亚等国家和地区先后发布了平台经济市场竞争评估报告;德国为应对平台经济领域的垄断行为,多次修改其《反限制竞争法》相关条款。

  “平台经济领域的反垄断对各国都是全新的复杂的问题,可以说各国在这方面基本上是站在同一个起点上的。”上海交通大学特聘教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林对《中国经济周刊》说。他同时提到中国反垄断执法人员规模相对不足的问题,“相对于美国、欧盟都拥有千人规模的反垄断执法人员,我们目前的反垄断执法队伍还存在人员明显不足的问题,难以适应强化反垄断的现实需要。好在这个问题已经引起各方面的重视,今年全国两会期间就有不少代表委员呼吁扩大反垄断执法队伍规模,中央财经委员会第九次会议也明确提出‘充实反垄断监管力量’。相信今后我国反垄断执法的能力建设将会不断得到加强。”

  中国的互联网生态又有其自身特点,徐毅撞到的那堵“墙”就是例证,因为巨头之间的竞争形势不同,“二选一”“相互封锁”这样的情况在西方互联网并不多见,这可能对监管提出了更高的要求。

  面对反垄断监管“紧箍咒”,互联网巨头纷纷表态。

  2021年4月10日,即收到国家市场监管总局行政处罚决定书的当天,阿里巴巴通过官方微博回应称“诚恳接受,坚决服从”,并承诺“将强化依法经营,进一步加强合规体系建设,立足创新发展,更好履行社会责任”。

  在“4·13”行政指导会召开后,一周内,参会的34家企业全部发布依法合规经营承诺书。

  徐毅注意到,“4·13”行政指导会要求平台企业做到的“五个严防”和“五个确保”里,包括“严防系统封闭,确保生态开放共享”。

  这一次,巨头之间的“墙”会被推倒吗?这是徐毅和无数中国互联网平台用户心里的疑问。

  (文中徐毅、张夏、张永胜、米乐,为化名)

  (《中国经济周刊》记者李永华、孙庭阳、张燕对此文亦有贡献)

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责任编辑:刘万里 SF014

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